Beklenen oldu: Whatsapp'a tazminat şoku!

İşte o yazı;

WhatsApp Türk kullanıcılara yeni koşullar dayatırken, muhtemelen Türk Hukuku’nu tam incelememiş, incelemiş ise hukuki sorumluluğu üstlenmiş. Ortada her yönüyle hukuka aykırılık ve WhatsApp’a tazminat sorumluluğu doğuracak bir işlem var. WhatsApp kullanıcıları Türkiye’de dava açabilir.

ABD’li sosyal medya şirketi Facebook çatısı altındaki anlık mesajlaşma uygulaması WhatsApp, kullanıcılarına yeni bir gizlilik anlaşması sundu ve kullanım koşullarını kabul etmemeleri halinde ise 8 Şubat 2021’den itibaren kullanıma kapatacağını duyurdu.

WhatsApp’ın bir ticari işletme olarak sunduğu iletişim hizmetine karşılık bir ücret istemesi sürpriz olmazdı ama dayattığı ve kullanım için şart koştuğu gizlilik anlaşması baştan aşağı hukuka aykırılık içeren kötü bir sürpriz oldu.

WhatsApp bu koşulları dayatırken, muhtemelen Türk Hukuku’nu tam incelememiş, incelemiş ise hukuki sorumluluğu üstlenmiş demektir. Çünkü ortada her yönüyle hukuka aykırılık ve WhatsApp’ın tazminat sorumluluğunu doğuracak bir işlem var.

Bütün WhatsApp kullanıcıların Türkiye’de dava açma hakları vardır, çünkü iki Türk kullanıcı arasındaki iletişim Türkiye’de meydana gelmektedir ve bu konudaki uyuşmazlıklarda Kaliforniya Kuzey Bölge Mahkemesi değil, Türk Mahkemeleri görevli ve yetkilidir.

‘Buna hakkı yok’

Düşünün, Kars’ın bir kasabasında yaşayan kullanıcının WhatsApp’a karşı Kaliforniya’da dava açması mümkün mü? Bu açıkça, “Ey Türk kullanıcılar, siz bana hiç bir zaman dava açamazsınız, gücünüz varsa buyrun gelin Kaliforniya’ya beklerim!” demektir ve Türk Borçlar Kanunu md 21 gereği hukuken geçersizdir, daha doğrusu, “yazılmamış” sayılır. WhatsApp’ın talebi bir çok konudan hukuka aykırılık içermektedir.

WhatsApp kullanıcılarına, kişisel verilerini hiç kimseyle paylaşmama sözü ve garantisi vererek geniş bir kullanıcı kitlesine sahip oldu. Çok büyük bir kitle hem bireysel, hem de toplu iletişim aracı olarak WhatsApp’ı kullanmayı tercih etti. Bir çok meslektaş, hemşehri, okul arkadaşı, mesai arkadaşı aralarında toplu haberleşme aracı olarak WhatsApp’ı tercih eder hale geldi.

WhatsApp özellikle sağladığı haberleşmedeki gizlilik garantisi nedeniyle tercih edildi ve yaygınlaştı. Bunu bilerek ve isteyerek, kullanıcı sayısı çoğalsın ve yaygınlaşsın diye yaptı. Öyle ki, artık bir çok kişi ve topluluk, grup için vazgeçilmesi zor bir haberleşme aracı haline geldi.

Yaygınlaştığını ve vazgeçilmesi zor hale geldiğini anlayan WhatsApp şimdi bunu istismar edip, hukuki deyimiyle kötüye kullanıp, birden bire, ‘Ya benim istediğim kullanım koşullarını kabul edersin, ya da iletişimini keserim’ diyor. Hukuken kesinlikle buna hakkı ve yetkisi yok.

HAKİM DURUMUN KÖTÜYE KULLANIMI

WhatsApp’ın bu talebi ve işlemi 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 6’ncı maddesinde düzenlenmiş olan hakim durumun kötüye kullanılması anlamına gelecektir.

Hakim durumun kötüye kullanılması, bir veya birden fazla teşebbüsün ülkenin bütününde ya da bir bölümünde bir mal veya hizmet piyasasındaki hakim durumunu tek başına yahut başkaları ile yapacağı anlaşmalar ya da birlikte davranışlar ile kötüye kullanması demektir ve hem hukuka aykırıdır hem de yasaktır. Daha da net söyleyeyim, WhatsApp 4045 sayılı Yasa md 6 (d) ve (e) bent’lerini ihlal ediyor.

ABD ve AB’de yok

WhatsApp aynı kullanım koşullarını ve gizlilik esaslarını ABD ve AB ülkelerindeki kullanıcılarına dayatmıyor. Bu durumda sormak gerekir: Türkiye’deki kullanıcıların kişisel bilgileri ABD ve AB ülkelerindeki kullanıcılara göre hukuken daha mı az değerli? Kullanıcıların bulunduğu ülkeyle göre ayrımcılık yapmak eşitlik ilkesine aykırı. WhatsApp’ın yaptığı bu yönüyle de 4045 sayılı Kanunun 6’ncı maddesinin b bent’indeki, eşit durumdaki alıcılara aynı ve eşit hak, yükümlülük ve edimler için farklı şartlar ileri sürerek, doğrudan veya dolaylı olarak ayırımcılık yapılması anlamına gelir ve yine hakim durumun kötüye kullanılması demektir. 

Rekabet Kurulu’nun, şikayet beklemeden 4054 sayılı Yasa md 6 (b), (d) ve (e) bent’lerine aykırılık nedeniyle soruşturma açması gerekir. En azından, kullanıcılarına karar vermeleri ve yeni bir organizasyon için bir aylık bir süre değil, 6 ile 12 ay arası bir süre vermesi gerekir.

Dürüstlük ve haksız rekabet

Başlangıçta şaşırtıcı gelebilir, ama WhatsApp’ın yaptığı aynı zamanda haksız rekabet oluşturuyor ve Türk Ticaret Kaununu’nun 56’ncı maddesine göre tüketici sıfatı ile hem kullanıcılar, hem de tüketici dernekleri WhatsApp’a karşı haksız rekabet davası açabilirler.

Hukuki gerekçeyi bize WhatsApp kendisi veriyor, çünkü kabule zorladığı kullanım ve gizlilik koşulları incelendiğinde, bunların bir çoğunun genel işlem şartları niteliğinde olduğu açıkça görülüyor.

Türk Borçlar Kanunu md 21’de şöyle tanımlanıyor: “Genel işlem koşulları, bir sözleşme yapılırken düzenleyenin, ileride çok sayıdaki benzer sözleşmede kullanmak amacıyla, önceden, tek başına hazırlayarak karşı tarafa sunduğu sözleşme hükümleridir.” Okuyucularımızın WhatsApp’ın dayattığı koşulların bu anlamda genel işlem şartı olduğunu tespit etmeleri için hukukçu olmalarına gerek yok. WhatsApp kullanıcıları müsterih olsunlar, önce kullanımı yaygınlaştırıp sonra da dürüstlük kurallarına aykırı olarak, “ya bana bu izinleri verirsin ya da kullanıma kapatırım, karar vermen için de bir aylık süren var” demek, dürüstlük kuralına aykırıdır ve TBK md 25 gereği dürüstlük kurallarına aykırı koşullar sözleşmeye konulamaz.

Savunmak mümkün değil

Türk Ticaret Kanunu md 54 (f) fıkrasına göre ise, dürüstlük kuralına aykırı işlem şartları kullanmak haksız rekabet sayılır. Özellikle de yanıltıcı bir şekilde diğer taraf aleyhine sözleşmenin niteliğine önemli ölçüde aykırı haklar ve borçlar dağılımını öngören, önceden yazılmış genel işlem şartlarını kullananlar dürüstlüğe aykırı davranmış olur.

WhatsApp’ın önce kullanımını yaygınlaştırmak için her türlü kolaylığı sağlaması, iyice yaygınlaştıktan ve vazgeçilmez hale geldikten sonra da tek taraflı kullanım ve gizlilik koşulları dayatmasının dürüstlüğü aykırı olmadığı ve haksız rekabet teşkil etmeyeceğini savunmak mümkün değildir.

Hukuki sorumluluğu üzerimize mi yıkıyor?

WhatsApp’ın istediği izinler arasında telefon rehberimizde bulunan ve bize ait olmayan, bağlantılarımızla ilgili bilgilere de ulaşmak istiyor. Bunun için bizden izin alıp, hukuki sorumluluğu bizim üzerimize yıkmak istiyor. Oysa Kişisel Verilerin Korunması Kanunu (KVKK) gereği biz sadece bizimle ilgili bilgileri paylaşabiliriz.

Telefon rehberimize kaydettiğimiz bağlantılarımızın hiçbirisi bize iletişim bilgilerini başkalarıyla paylaşma izni vermiyor ki, biz WhatsApp’a verelim. Üstelik fotoğraf ya da video galerimize de erişim istiyor.

Fotoğraf ve video galerimizde sadece şahsımıza değil, ailemize, dostlarımıza ait resimler de olabilir. Bizim telefonumuzdaki başkalarına ait ne iletişim bilgilerini ne de resim ve videoları başkalarıyla paylaşma hak ve yetkimiz yok. WhatsApp bizden rehber ve resimlere erişim izni alarak, hukuken sorumluluğu bizim üzerimizde bırakmak istiyor. Hem dürüstlük kuralına uymuyor hem de hakkın kötüye kullanımı niteliği taşıyor.

Haberleşmenin gizliliği

Aynı zamanda Anayasa md 22’deki “Herkes, haberleşme hürriyetine sahiptir. Haberleşmenin gizliliği esastır” biçiminde düzenlenmiş olan haberleşme özgürlüğü ve gizliliğini de ihlal edecek şekilde  hukuki sorumluluğunu gerektiren bir eylem başlattı.

Rekabet Kurulu’nun hakim durumun kötüye kullanılması gerekçesiyle açacağı soruşturma haricinde, bir tüketicinin ya da tüketici derneğinin WhatsApp’a karşı öncelikle Anayasa md 22’ye aykırılık, sonra da haksız rekabetin men’i, haksız rekabetin durdurulması davası açması sürpriz olmaz. Zaten Rekabet Kurulu da soruşturmayı başlattı.